不过，时至今日，这些特定阶级在政治上、经济上已经被消灭了，革命时期作为专政对象的阶级已经不复存在，而在厉行社会主义法治的今天，专政的对象只能是威胁国家政权存在的势力，而不包括一般的犯罪行为人。

确立法律的法规创造力原则，在理论上也要求废除职权立法的行政立法类型。迈耶认为，合宪性法律的最重要特征在于法律的内在拘束力，亦即在法规中宣告拘束的能力。

[71] 参见前引70，陈章干文，第51页。[79] 参见国务院法制办公室编：《法律法规全书》，中国法制出版社2015年第14版，第14版编辑说明。但如后所述，组织立法是法律的管辖事项之一。但在此之外，又明确规定了紧急命令与行政命令两种独立命令。参见[美]F·J.古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第10页。

而总理作为政府首脑，由总统任命，通常为国会多数党领袖，这也在一定程度上为政府的自主条例补充了民主正当性。法国宪法第34条列举了属于法律范围的事项。第二，要进一步认识并处理好司法权与立法权、行政权特别是新出现的监察权之间的关系。

1980年以后，随着法律适用一章在法理学教材中地位的变化，司法在法律适用中的地位进一步提高。这说明法律解释等法律适用的技术性内容增多。为此，资产阶级法学家在进行法律解释时标榜所谓合理原则，但实际上与法制原则相对立。公民正当的合法的权益得不到保障，违法的行为得不到制裁。

与之相反，在苏联当适用和解释法律时，坚决反对把法制和合理对立起来。也正是在同样的背景之下，法理学界开始主张司法的权威性，强制型司法走向了权威型司法。

这样，强制职权概念在法律适用理论中的地位得以凸显，并直接影响了强制型司法的形成。从20世纪80年代下半期到20世纪90年代中期，强制型司法逐渐演变为权威型司法。在此之后，需要在制度和实践层面祛除强制型司法的因素，实现权威型司法的要求。马尔琴科由此得出结论：任何一个力图使自己的行为符合法律规定的人都可以适用法律规范。

（二）权威型司法的特征 1权威性 相对于强制性从苏联到中国的学理脉络，法理学界并未为理解权威性提供丰富的理论资源。他们笔下的法的权威性，更是得到了非常精致的论证。摘   要：1949年以来，中国司法经历了某种范式性转变。这尤其体现在法理学教材之中：从20世纪50年代中国法理学引进、继受苏联法理学教材开始，到20世纪90年代中期乃至现在，中国法理学教材不但提供了一般化的司法理论，而且实现了一般化司法理论的转型，同时也留下一些至今仍然需要解决的问题。

这有两个方面的含义：首先，研究法理学教材相关内容的变化构成本文的形式线索。将现今法理学教材中的相关内容与20世纪90年代中期相比，总体上并无明显变化。

孙笑侠指出：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。司法行政机关（如负责刑事侦察的公安机关）的执法活动，虽与国家审判机关和检察机关的适用法律活动，有较为密切的联系，但仍属于行政机关执法的范围。

这一任务在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中得到重申：深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。这显然与自觉优先于强制的基调不同。经过从苏联到中国的演变，强制性具备两层互相区分但又互相影响的意义。对于国家机关来说，适用法律规范是日常的实际活动和组织活动，在进行这种活动时，它们表现为强制职权的直接担当者，积极影响社会关系。上文已说明，强制型司法与权威型司法这对概念是从理论维度上而言的，它们呈现了一般化的司法理论及其相应形态。当前，权威型司法仍面临着一些需要解答的问题，因而也存在进一步完善的空间。

这些都构成权威型司法中的问题。1981年，刘升平提出了法律适用的上位概念———法律实施，并将法律实施作为独立的一章，法律适用理论作为该章的重要内容。

这就决定了不能以某个历史时点或时段为界将中国司法制度与实践划分为截然不同的类型。法理学学科精神气质的变化典型地体现为学科名称的变化。

法律规范的适用，这当然是实现法律规范的事实，但法的实现还需要其他的、不具有法律性质的手段……法的适用只是法的实现的方式之一，它不包括法的实现的一切形式。司法权具有被动性、中立性、权力结果的形式性、稳定性、专属性、主体职业的法律性、效力的终极性、运行方式的交涉性、机构系统的审级分工性、价值取向的公平优先性，以区别于行政权的主动性、倾向性、权力结果的实质性、应变性、可转授性、主体职业的行政性、效力的先定性、运行方式的主导性、机构系统的官僚层级性、价值取向的公平优先性。

最后，就诉讼法学而言，由于其进一步划分为民事诉讼法学、刑事诉讼法学及行政诉讼法学，因此就决定了其难以提供一般化的司法理论。教材体例变革的另一项重要内容是法理学教材法的运行论中法律职业这一章的设立。当然，不论是在理论史上，还是就现状而言，法律适用与司法并不完全等同，本文的研究主题是后者而非前者。他1988年的改造从法律适用的定义出发确立了司法的中心地位，而1994年的改造则体现为两个相互关联的方面：第一，刘升平改变了他1981年关于司法权主体包括公、检、法三机关的论述，将司法权主体限定为法、检两机关：在我国，司法权一般指审判权和检察权。

但事实上，20世纪90年代中期以后法理学学科精神气质的变化乃至中国共产党第十五次全国代表大会提出司法改革，都不断向权威型司法提出新问题。例如，《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》一书将公安机关、人民检察院、人民法院甚至人民调处委员会、公证机关的工作都纳入人民司法工作，并写道：人民公安机关、人民检察院和人民法院，是在党的绝对领导下掌握在无产阶级手里的对一切敌人实行专政的武器，是党和人民群众实现建设社会主义总路线的工具。

针对作为20世纪末期出现的司法权理论变革的代表的判断权说，权威型司法如何回应，如何认识司法权的判断性与司法的权威性之间的关联，在判断权说之外还有没有与权威型司法关系更为妥当的司法权理论？这些都成为可以进一步讨论的问题。从20世纪50年代继受苏联的国家和法权理论、20世纪70年代末期的国家与法的理论，经20世纪80年代的法学基础理论，到20世纪90年代以来的法理学，法理学学科的精神气质经历了从国家与法合为一体到法相对独立于国家的过程。

通过研究近70年来法理学教材的发展，可以将中国司法的范式性转变概括为从强制型司法到权威型司法的转变。惩办无罪的人，使有罪的人逍遥法外。

尽管在强制性和权威性之外，还存在法律适用的其他特征，如专属性、专业性等，但是笔者认为较之于其他特征强制性与权威性分别构成不同历史阶段法律适用的核心特征。1955年，苏联《苏维埃国家和法》杂志编辑部在总结由法尔别尔引发的法律适用问题的讨论时，进一步发展了凯里莫夫第二种意义上的强制概念，从以强制保证苏维埃法律规范遵守的概念中提炼出了强制职权这一概念，并将其与法律适用的主体这一问题结合起来：公民不能以国家的名义行事，他的行动决不是始终都要具有某种特殊的正式的形式，决不和颁布适用法律规范的文件有关联。俄国当代学者马尔琴科在《国家与法的理论》法律适用一节中，就不时引用舍尔舍列维奇的观点。在1997年张文显主编的《法理学》中，刘作翔将强制性附属于权威性，概括为法律适用的裁决权威性特征。

最后，非常重要的是，要在四个全面的战略布局下，结合政治体制改革的新发展丰富和发展权威型司法。对此，需要从三个方面予以说明：（1）本文中的强制型司法、权威型司法是从理论维度进行讨论的概念，它们从法理学教材中的法律适用提炼而来，分别代表不同时期的一般化司法理论形态。

针对1948年《国家与法律的理论》指出的法律适用的只包括国家对违犯法律规范的人实施强制（即法律规范的制裁部分）的文件的观点，法尔别尔指出，这种做法并不正确：有很大一部分具有法律意义的文件，它们所实现的，不是法律规范的制裁部分，而是其处理部分。第二，权威型司法取代强制型司法，是与法律适用、法律执行二者从互不区分到相互区分相一致的。

在1994年沈宗灵主编的《法理学》中，刘升平继续对法律适用理论进行了改造。为了实现这一目的，权威型司法在主体、功能、原则等方面均不同于强制型司法。

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文章来源：天狐定制

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